El denominado “Baguazo” se originó durante el segundo Gobierno de Alan García en el que se suscribieron varios decretos legislativos que afectaban directamente a las comunidades indígenas de la Amazonía. La aprobación de dichas medidas era una condición para implementar el Tratado de Libre Comercio (TLC) con los Estados Unidos. Después se demostró que el sangriento enfrentamiento en la Amazonía tuvo como origen el deseo de una compañía transnacional de ocupar una zona protegida legalmente. Este conflicto social dejó 33 personas muertas. El 5 de junio del 2009, agentes de la DINOES (dirección Nacional de Operativos Especiales) con apoyo de las Fuerzas Armadas se enfrentaron a cientos de nativos que estaban atrincherados más de 50 días en la zona conocida como Curva del diablo.

Después de 7 años de los lamentables sucesos, y en un fallo casi sin precedentes en la historia del Perú, la Corte Superior de Justicia de Amazonas decidió absolver a los 53 nativos que fueron acusados —uno fallecido— por una serie de delitos como homicidio calificado e instigación por lo ocurrido en la Curva del Diablo (Bagua) en 2009.

Los expertos Juan Carlos Ruiz Molleda y Juan José Quispe Capacyachi, analizan esta sentencia que sienta un precedente contra la criminalización de las protestas sociales. Compartimos tan valioso texto:

Entre los principales aportes de la sentencia de uno de los procesos derivados del Baguazo, emitida por la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Amazonas en el caso denominado “Curva del diablo”, está el análisis de la constitucionalidad de las medidas de fuerza adoptadas por las comunidades nativas, como fue el“bloqueo del paso de vehículos de transporte terrestre”, con la finalidad de llamar la atención del Gobierno luego que aprobara normas sin previa consulta con las comunidades nativas (y a pesar de afectar los territorios ancestrales).

Como sabemos, toda medida de fuerza en principio es repudiada por el Estado, y supone un fracaso del Estado de Derecho y de la razón. Sin embargo, en determinadas circunstancias y de manera excepcional, estas medidas de fuerza estarían justificadas y consideradas como un mal menor, siempre que estén dirigidas a proteger derechos y bienes jurídicos de mayor relevancia constitucional.

Es este conflicto jurídico el que precisamente resuelve solvente y ponderadamente la sentencia en comentario. Se precisa que la restricción de la libertad ambulatoria y la del transporte público estaría justificada desde una perspectiva constitucional, pues lo que buscaban los indígenas era protestar para que se deroguen decretos legislativos que menoscababan la disponibilidad de sus territorios ancestrales y de su ecosistema en general, los cuales tienen una especial importancia al constituir la base fundamental de su identidad cultural y de su subsistencia.

La conclusión es que, no toda restricción de ciertos derechos fundamentales deviene en inconstitucional. Hay restricciones que están justificadas, pues buscan proteger y concretar bienes jurídicos constitucionales de mayor relevancia, de aquellos bienes jurídicos que se están restringiendo. En tal sentido, para que una medida sea constitucional debe cumplir con las exigencias del principio de proporcionalidad; es decir, esta restricción solo será válida si representa una limitación idónea, necesaria y ponderada. Este es el aporte fundamental de la sentencia: la aplicación del principio de proporcionalidad a los casos de protesta social, planteando y estableciendo una metodología de análisis de cuándo estamos ante medidas de fuerza justificadas o no justificadas constitucionalmente. Veamos.

A.- El análisis del subprincipio de idoneidad.

Comprende dos momentos. Primero, que se persiga una finalidad constitucional; es decir, que se busque concretar un bien jurídico constitucional, un derecho fundamental, un principio, un valor o directriz constitucional. En segundo lugar, que la medida sea idónea para la protección de otros derechos y bienes constitucionales. Es decir que la medida propuesta sea adecuada para alcanzar la finalidad. En palabras del Tribunal, el análisis de idoneidad supone, “(…) de un lado, que ese objetivo sea legítimo; y, de otro, que la idoneidad de la medida examinada tenga relación con el objetivo, es decir, que contribuya de algún modo con la protección de otro derecho o de otro bien jurídico relevante”[1].

En palabras de la sentencia reciente del Baguazo, “En la práctica, la aplicación de esta regla exige realizar cuatro operaciones sucesivas, los cuales se desarrollarán de la siguiente manera: i) se identificará la medida sometida a control; ii) se determinará él o los fines perseguidos por la misma; iii) se evaluará su idoneidad teleológica; y iv) se analizará su idoneidad técnica. Para efectos de esta evaluación se debe tener presente que el examen de proporcionalidad solo se aplica si la medida implica la lesión de un derecho fundamental”[2].

Sobre esta base, la sentencia hace el siguiente análisis:

i. Identificación de la medida sometida a control

La medida sometida a evaluación se expresa en el hecho de que los acusados en su condición de integrantes de los pueblos indígenas Awajún y Wampis bloquearon el tránsito de medios de transporte vehicular en un tramo de la carretera marginal de la selva Fernando Belaunde Terry (sector Curva del Diablo) en una protesta pacífica durante 55 días. (Resaltado nuestro)

ii. Identificación de las finalidades de la medida sometida a control

Según se estableció en el caso de autos, las finalidad de esta medida fue la derogatoria de varios Decretos Legislativos, que consideraban lesivos a sus intereses “relativos al uso de la tierra, del agua y recursos forestales, rechazando las concesiones mineras, hidrocarburos y forestales en los territorios selváticos” donde se asientan dichos pueblos indígenas, disminuir la contaminación ambiental que en expectativa podría afectar a los Awajún y Wampis, impedir el acceso de personas desconocidas que estaban destinadas a realizar trabajos de explotación minera sin aplicársela la consulta previa. (Resaltado nuestro)

 iii. Evaluación de idoneidad teleológica de la medida

La pretensión de evitar la contaminación ambiental en las Comunidades Nativas antes referidas, constituye una finalidad legítima. Dado que con dicha medida se buscaba proteger y promover el derecho fundamental a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, al que se refiere el artículo 2º, inciso 22°, de nuestra Carta Magna. En consecuencia, esta finalidad supera el examen de idoneidad teleológica; por tanto, corresponde evaluar su idoneidad instrumental. (Resaltado nuestro)

Con respecto al derecho al libre tránsito de las personas que pasaban por la carretera marginal de la selva (Curva del Diablo) como medida de protección de los miembros de su Comunidad y una forma de protesta y prevención para evitar el ingreso de las empresas Mineras que con su accionar  dañarían sus bienes jurídicos colectivos, es también una finalidad legitima, en tanto que no se impedía el derecho al  libre tránsito de las personas solo se bloqueaba el paso de vehículos de transporte terrestre en cuanto para realizar esa manifestación obstaculizaron la carretera en atención a un interés mayor, esto es, la protección del medio ambiente y de vivir en un ambiente de paz y tranquilidad. Por tanto, se trata de una finalidad legítima, consistente en una restricción constitucional, atendiendo al derecho a la identidad cultural y su autonomía jurídica. (Resaltado nuestro)

iv. Evaluación de idoneidad técnica de la medida

Para el caso de autos, se debe tener en cuenta que la medida evaluada será teleológicamente idónea si la propia medida o los fines perseguidos con la misma son legítimos. Al respecto, se tiene que la medida de restricción del derecho al libre tránsito supera el examen de idoneidad técnica debido a que presenta coherencia con la finalidad de proteger la vida e integridad de los miembros la Comunidad Nativa, así como también, favorecer un medio ambiente libre de contaminación. Por tanto, estando a que la medida y su finalidad son legítimas ~pues ambas cuentan con justificación constitucional que se sustenta en el principio de autonomía jurídica de la que gozan las Comunidades Nativas~, resulta pertinente continuar su examen bajo las reglas de necesidad y ponderación”. (Resaltado nuestro)

B.- El análisis del subprincipio de necesidad.

Conforme al análisis de necesidad, la medida será constitucional sólo si no existe otra medida alternativa que, buscando la misma finalidad, restrinja menos los derechos afectados. Como dice la Sala del caso del Baguazo, “La regla de necesidad evalúa la constitucionalidad de una medida restrictiva de derechos fundamentales en dos niveles. En primer lugar, se debe determinar si la medida sometida a control es la única idónea para favorecer la finalidad pretendida con su aplicación -lo que se denominará necesidad teleológica-; y, en segundo lugar, se debe analizar si dicha medida es la que implica una menor afectación en los derechos fundamentales -lo que se denomina necesidad técnica”[3]. (Resaltado nuestro)

Siguiendo el ejemplo del análisis de proporcionalidad realizado por la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Amazonas, en el caso el “Curva del diablo”:

“En el caso sub examine, la finalidad de protección de la autonomía de las Comunidades Nativas a través del resguardo del bien jurídico colectivo -medio ambiente- y, paralelamente a ello, la búsqueda de tutela de la integridad territorial, la salud y a una vida digna -bienes jurídicos medios que se encuentran ínsitos en el bien jurídico institucional, medio ambiente- en el seno de una Comunidad determinada, no han podido ser alcanzados mediante el uso de otros medios alternativos que no sean la del bloqueo de un tramo de la carretera marginal de la Selva (Curva Diablo) donde se impedía el paso de vehículos de transporte; esto, tomando en cuenta, el contexto espacio temporal de producidos los hechos y los medios de los que disponen los pueblos indígenas antes referidos; que, aun cuando la identificación de la comisión sistemática de estos hechos delictivos y la de sus autores no haya sido específicamente determinada, nada obsta a los citados acusados (53) que solo resultan ser una muestra mínima de más de cinco mil nativos que el cinco de junio del año 2009, tomaron la carretera marginal de la Selva (Curva del diablo), en la búsqueda del mantenimiento de la tranquilidad de su Comunidad, es así que desplegaron acciones destinadas a evitar la perturbación de sus pueblos indígenas dentro de su espacio territorial de su propia influencia. En consecuencia, no es posible identificar un medio alternativo que, en atención al caso concreto como poblaciones vulnerables, hubiere resultado menos gravoso a la restricción de la libertad de tránsito como el bloqueo de medios de transporte vehicular en la carretera marginal de la selva (sector Curva del Diablo) que si bien ocasionaron un desenlace fatal, como son la muerte de 12 efectivos policiales, y otros veinte lesionados gravemente; también se debe advertir que dicho resultado no ha sido el fin que perseguía el Paro Amazónico, dado que el mismo tenía un matiz enteramente pacífico, por lo que su resultado en ese sentido solo compromete a un número mínimo de personas que no habrían podido ser identificados por el Ministerio Público, y que según el propio General Muguruza, serían ajenos a las poblaciones indígenas Awajún y Wampis”[4]. (Resaltado nuestro)

La sentencia realiza la identificación de medios alternativos y el grado de afección de los derechos fundamentales invocados.

a. Identificación de medios alternativos:

En este sentido, se ha probado que había ausencia de un medio o mecanismo para reivindicar los derechos legítimos de los pueblos indígenas a ser consultados o a proteger sus derechos de tierras y territorios, podría contribuir a que los pueblos indígenas se sientan sin opciones adecuadas para la defensa de sus derechos y por ende opten por la protesta social que en algunos casos podría resultar en la comisión de actos contrarios a la Ley.

b. Identificación del grado de afectación de derechos fundamentales:

Este tipo de examen se encuentra destinado a determinar la intensidad que causa la medida que limita un derecho fundamental. En ese sentido, la medida sometida a evaluación puede afectar la libertad de tránsito de las personas ajenas a la comunidad, esto es, afectar un derecho fundamental individual o subjetivo que tiene toda persona de desplazarse libremente por el territorio nacional -derecho conexo a la libertad individual, y por ende íntimamente vinculado a la facultad locomotora, prevista en el numeral 24 del artículo 2° de la Constitución Política-. No obstante, el derecho al libre tránsito no se limita a la circulación de las personas por la carretera Marginal de la Selva, más aún si tenemos en cuenta la prevalencia del derecho de las Comunidades Nativas, principalmente, a resguardar su ámbito territorial y/o proteger sus espacios geográficos -que se desprende del artículo 89º de nuestra Carta Magna-, así como a ejercer funciones referidas al control del orden y a la impartición de justicia en el ámbito territorial de sus comunidades -previsto en el artículo 149º de la Constitución Política y el artículo 1 de la Ley Nº 27908-. Por tanto, el libre tránsito no se veía gravemente afectado por el bloqueo de vehículos de transporte en un tramo de la carretera marginal de la selva (Curva del Diablo), que colinda y/o permite el acceso al territorio de los pueblos indígenas Awajún y Wampis donde éstas ejercen su jurisdicción plena; por tanto, no se advierte una vulneración al núcleo central del derecho constitucional al libre tránsito. En consecuencia, la regla de necesidad se satisface con la verificación de la falta o ausencia de medios alternativos al concretamente empleado -bloqueo de medios de transporte vehicular en un tramo de la carretera Fernando Belaunde Terry ·CARRETERA MARGINAL DE LA SELVA·, por lo que seguidamente corresponde analizar la regla de ponderación”[5]. (Resaltado nuestro)

C.- El análisis de subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto.

Por último, la medida será proporcional sólo si se demuestra que la intensidad de la afectación de los derechos fundamentales y o bienes jurídicos constitucionales, es menos gravosa en comparación con la intensidad de la satisfacción del derecho o bien jurídico constitucional que se intenta concretar con la medida propuesta. De lo contrario, la medida deberá ser prohibida y excluida su implementación. Como se señala en la sentencia:

“la regla de ponderación exige evaluar en función al caso concreto la importancia o prevalencia de los intereses constitucionales en conflicto, donde uno precede o tiene más valor que el otro, es decir, se busca determinar el bien jurídico que es preferido y el que debe ceder en  atención a las circunstancias propias de cada caso. Nuestra Carta Magna reconoce como uno de los derechos fundamentales de primer orden el derecho a la identidad y al libre desarrollo y bienestar de la persona -artículo 2°, inciso 1, de la Constitución Política-, a la igualdad ante la ley y con ello, a no ser discriminado por motivo de origen, raza o de cualquier otra índole -artículo 2°, inciso 2, de la norma constitucional-, así como a la identidad étnica y cultural; a la autonomía de las Comunidades Campesinas en su organización, en el trabajo comunal, y en el uso y libre disposición de sus tierras -artículo 89º del texto /constitucional- y, finalmente, la potestad de las Comunidades Campesinas y Nativas, ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario -artículo 149º de la Constitución-; todo lo cual se traduce en un margen amplio de derechos referidos a las Comunidades Nativas y sus miembros, derechos de los cuales se desprende el derecho a la autonomía jurídica o jurisdiccional de dichas  comunidades, esto es, la potestad de resolver sus conflictos conforme a la reglas del derecho consuetudinario que el Estado acepta y reconoce legalmente. Que, en la jerarquía de valoración de los intereses en conflicto conforme a lo previsto por las normas constitucionales, se concluye que éste debe ceder a favor del primero de los citados”[6].

A manera de conclusión: la protesta social es un acto de defensa de derechos fundamentales desprotegidos por el Estado

Conforme a los argumentos señalados, la sentencia concluye que: “Las protestas de los pobladores, origen de la acusación fiscal, es considerada como la defensa del territorio indígena, parte del derecho a la vida y uno de los derechos humanos fundamentales”[7]. Añade la Sala que “Siendo la protesta de los pueblos awajún y wampis, parte de sus largas y postergadas reclamaciones, al no haber sido consultadas, para la dación de los Decretos Legislativos, a propósito del Tratado de Libre Comercio, que de acuerdo al artículo 6º del Convenio 169 de la OIT, que para el caso peruano tiene rango constitucional […] De allí que la sala Penal de Apelaciones de Bagua de la Corte Superior Justicia de Amazonas considera que existe el derecho a la protesta, como manifiesto del ejercicio legítimo de los derechos de libertad de expresión. Está amparado por la Constitución Política del Perú de 1993, artículo 2º, inciso 12. Esta disposición constitucional que reconoce un derecho fundamental ha de ser interpretada a la luz de los tratados internacionales sobre derechos humanos. Dentro de la fuente normativa internacional se citan los artículos 13º (libertad de pensamiento y expresión) y 15º (libertad de reunión) de la Convención Americana”[8]. (Resaltado nuestro)

En ese orden de ideas, la Sala entiende que la protesta es una situación límite, y adopta la tesis esgrimida por Eugenio Zafaroni, quien entiende la protesta como la expresión de defensa de los derechos humanos. Así mismo, la Sala Penal toma posición respecto a la penalización de la protesta, y hace suya la tesis de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos cuando reitera lo señalado por su Relatoría para la Libertad de Expresión en su Informe de 2002, donde estableció que: “resulta en principio inadmisible la criminalización también per se, de las demostraciones en la vía pública cuando se realizan en el marco del derecho a la libertad de expresión y al derecho de reunión. En otras palabras: se debe analizar si la utilización de sanciones penales encuentra justificación bajo el estándar de la Corte Interamericana que establece la necesidad de comprobar que dicha restricción (la criminalización) satisface un interés público imperativo necesario para el funcionamiento de una sociedad democrática. (…).

Es importante recordar que la criminalización podría generar en estos casos un efecto amedrentador sobre una forma de expresión participativa de los sectores de la sociedad que no pueden acceder a otros canales de denuncia o petición como ser la prensa tradicional o el derecho de petición dentro de los órganos estatales donde el objeto del reclamo se origina. El amedrentamiento a la expresión a través de la imposición de penas privativas de la libertad para las personas que utilizan el medio de expresión antes mencionado, tiene un efecto disuasivo sobre aquellos sectores de la sociedad que expresan sus puntos de vista o sus críticas a la gestión de gobierno como forma de incidencia en los procesos de decisiones y políticas estatales que los afecta directamente”[9] (El resaltado es nuestro).

En suma, la sentencia no solo aborda el lado de la irresponsabilidad penal de los acusados por ausencia absoluta de pruebas idóneas, sino que adicionalmente aborda y resuelve conflictos constitucionales respecto al derecho a la protesta social de los integrantes de las comunidades indígenas, como última ratio, frente a la no atención a sus reclamos respecto a sus derechos a la propiedad de sus tierras ancestralmente obtenidas y en general la vulneración de su derecho a la vida por la contaminación de su ecosistema.

 

[1]STC Nº 003-2005-AI/TC, f.j. 69.

[2] Páginas 351 y sgts.

[3] Pág. 353 y sgts.

[4] Págs. 354 y 355.

[5] Págs. 355 y 356.

[6] Págs. 356 y 357.

[7] Pág. 377.

[8] Pág. 380.

[9] Pág. 382 y 383.